Обеспечение исполнения обязательств: задаток, неустойка, поручительство и залог — древнейшие, традиционные институты, дошедшие до нас с времен римского права. Необходимость обеспечения обязательств со стороны кредитора дополнительными способами заключалась в том, что кредитор, имея имущественный интерес, мог «быть уверенным в исполнении обязательств и в том, чтобы обеспечить себе установление убытков, на возмещение которых он имеет право в случае неисполнения обязательства, наконец, кредитор заинтересован в том, чтобы побудить должника к своевременному исполнению под страхом невыгодных для должника последствий в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства».
Сегодня, как и много лет назад, «обязательства обеспечиваются: неустойкой (законной и договорной), поручительством», задатком и залогом. Современный же законодатель к способам обеспечения обязательства добавляет еще два, а точнее три:
— удержание имущества должника;
— банковскую гарантию;
— другие способы, предусмотренные законом или договором.
Современная правовая литература не дает в достаточной степени четкого и полного анализа правовой природы исполнения обязательств, исходя из положений частей 1 и 2 Гражданского кодекса России. Правоведы ограничиваются лишь констатацией того факта, что способы обеспечения обязательств « (за исключением банковской гарантии) являются акцессорными (дополнительными) обязательствами» . Учебник же Гражданского права только дает трактовку (расшифровку) понятия обеспечения обязательств. Между тем правовая природа обязательства, в том числе и способов обеспечения обязательств, обладает свойствами некой «хрупкости», непрочности. Полагаем, что эти «свойства» полезно знать современному юристу и предпринимателю.
Говоря условно, языком физиков, в обязательственном правоотношении и в любом способе обеспечения обязательств прослеживается четкая закономерность, которую мы бы и назвали: «Сила действия равна силе противодействия». Иначе, «силе кредитора» противостоит некая «сила должника» и наоборот. Д.И. Мейер об этом писал: «…некоторая непрочность присуща каждому обязательственному праву». С целью уяснения этого нюанса следует воспроизвести отдельные мысли великого классика-цивилиста.
«Договор, как известно, устанавливает право на чужое действие. Но совершение действия зависит от воли лица обязанного: нет возможности принудить должника к совершению действия, составляющего предмет договора; да и принуждение само по себе — действие противозаконное; так что осуществление права по договору, как и всякого обязательственного права, зависит не только от воли субъекта права, а также и от воли должника. Конечно, есть средства вознаградить верителя за несовершение действия со стороны лица обязанного; но это вознаграждение за неисполнение действия не то, что само действие. Таким образом, некоторая непрочность присуща каждому обязательственному праву.
Между тем по важности обязательственного права, о которой говорилось прежде и которая по мере развития общественной жизни постоянно усиливается, желательно, чтобы право это представляло возможно большую прочность — такую же, какую представляет вещное право. Договоры беспрестанно заключаются гражданами, договорами движется обычный ход дел в обществе, большая часть сношений между людьми производится по поводу договоров. Возьмем, например, договор купли-продажи: как обширно его действие! И вот юридический быт создает искусственные приемы для доставления обязательственному праву той твердости, которой недостает ему по его существу. Эти приемы называются способами обеспечения договоров».
Итак, мы видим, что неустойка, задаток, поручительство и залог — это способы обеспечения обязательств, существующие не одно столетие, и нынешняя ст. 329 ГК РФ имеет такое же название. Между тем Д.И. Мейер довольно убедительно доказывает, что всякий вышеперечисленный способ обеспечения обязательств незримо хранит в себе определенную «слабость», «непрочность», которая «в случае неисправности должника распространяется на других лиц». Что же имел в виду Д.И. Мейер?
Он указывает на «недостаток» — «нетвердость» обеспечения, которая наступает даже, так сказать, при идеальном варианте и оказывает влияние как на самого кредитора, так и на должника и (или) третьих лиц. Вот как это доказывает Д.И. Мейер на примере обеспечения обязательства неустойкой.
«Обязательство должника в случае неисправности его расширяется, становится более тягостным, нежели по самому договору. Такого обеспечения достигают назначением в договоре неустойки: А обязывается по договору заплатить В в известный срок 1000 руб.; в случае же неисправности А обязывается заплатить 1030 руб. Понятно, что для должника есть интерес выполнить обязательство. Но нельзя сказать, чтобы обеспечение было очень надежным: неустойка в случае неисправности должника только усиливает его обязательство с тем же недостатком, который сопровождает каждое обязательственное право: как не может быть вынужден должник к уплате 1000 руб., точно так же он не может быть вынужден к уплате 1030 руб. И действительно, очень часто случается, что должник оказывается неисправным, несмотря на то что с неисправностью связываются для него весьма тягостные последствия».
Такая же «нетвердость» просматривается и в договоре поручительства: из-за неисправности должника могут пострадать интересы всех участников договорного обязательства. «Обеспечение представляется именно в том, что если должник окажется неисправным, то, быть может, окажется исправным другое лицо или оно побудит должника к исправности. И быть может, уже соображение, что в случае неисправности взыскание падет на поручителя, послужит для должника побуждением к исправности, тем более что при неисправности его обязательство все-таки не прекратится, а еще и усилится. Очевидно, что поручительство дает обязательственному праву более твердости, нежели неустойка, расширяя круг лиц, обязанных по договору. Но и поручительство не обеспечивает права безусловно: ведь и поручитель может оказаться неисправным.
Некоторое несовершенство правовой конструкции как одного из способов обеспечения обязательств Д.И. Мейер усматривает даже в залоге. Так он пишет: „Недостаток залога как способа обеспечения договора только тот, что при неисправности должника все-таки осуществляется иногда не то право, которое приобретено верителем . Хотя в результате для верителя представляется одно и то же, особенно в случаях, когда предмет обязательства не связан непосредственно с личностью должника. Так что верителю все равно, кто бы ни совершил действие или как бы ни совершилось оно, например, когда предмет обязательства составляет представление денежной суммы.
Но кроме исчисленных способов обеспечения договоров есть и другие, менее надежные или менее употребительные“.
К менее надежным договорным обязательствам ученый-цивилист относит задаток или аванс.
Менее чем через полвека после смерти великого Д.И. Мейера его последователь правовед К. Анненков писал: „Под обеспечением следует понимать средства или способы, направленные на укрепление обязательства, т.е. на придание им большей верности в отношении, разумеется, ничего иного, как получение по ним удовлетворения верителем, или, все равно, как говорит Мейер, приемы для доставления обязательственному праву той твердости, которой недостает ему по существу, как праву только на действия другого лица“. Следовательно, еще раз подтвердились пророческие слова Д.И. Мейера о той „хрупкости“, „нетвердости“ обязательств в конкретном договоре при наличии в нем определенных условий и что необходимо выработать соответствующие приемы (способы) для придания обязательственному праву необходимой твердости. Но и в этом случае кредитор рискует получить неудовлетворение, о чем речь пойдет у нас в следующей главе.
Подводя итог рассуждениям о сущности и правовой природе обеспечения обязательств (неустойка, задаток, поручительство, залог), отметим следующее.
Первое. Эти способы обеспечения обязательств — древнейшие и устоявшиеся институты обязательственного права.
Второе. Указанные способы обеспечения обязательств как бы имеют свои „плюсы“ и „минусы“, ибо отличаются „непрочностью“ своей правовой природы в том смысле, что кредитору (верителю) не всегда просто понудить должника исполнить взятое на себя обязательство.
Третье. Каждое отдельно взятое обеспечение того или иного обязательства, например задатка, в корне отличается от залога, а последний, конечно, противопоставлен, скажем, неустойке, поручительству и наоборот. Иначе говоря, выбор конкретного способа обеспечения обязательства может зависеть не только от воли сторон (хотя и это один из ведущих элементов обязательства), но и от конкретного договорного обязательства: если это купля-продажа товара, то требуется аванс и (или) задаток, либо если это купля-продажа недвижимости, то, может быть, нужно поручительство солидного юридического лица, обладающего достаточным капиталом. Говоря иначе, выбор конкретного вида (формы) обеспечения обязательства, не лишенный, как сказано выше, своих плюсов и минусов, в достаточной степени зависит от многих неожиданностей, которые сегодня называют „предпринимательским риском“, либо, как сказано в ст. 2 ГК РФ, „предпринимательской деятельностью… является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность“.
На наш взгляд, это и имел в виду Д.И. Мейер, указывая на непрочность способов обеспечения обязательств, т.к. предпринимательская деятельность (купеческая) трудно поддается анализам, прогнозам и нет абсолютно полной уверенности в стопроцентном успехе намечаемого мероприятия, коим является полное выполнение партнером взятых на себя договорных обязательств. Поэтому оптимальный выбор способа обеспечения обязательства зависит от многих факторов, а не только от воли кредитора и (или) должника.