В практике риэлтерских агентств возник острый вопрос о применимости задатка на стадии подготовки договора купли - продажи жилых помещений.
Как известно, задатком признается денежная сумма, выданная в счет причитающихся с одной из сторон платежей по договору, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения. Это означает, что задатком обеспечивается только наличное обязательство. Иными словами, будущее обязательство задатком не может быть обеспечено. А ведь пока договор не заключен, нет и обязательства из договора, в том числе и обязательства по оплате купленного.
Понятно, что если договор нуждается в регистрации (п. 2 ст. 558 ГК РФ), то моментом заключения договора и, стало быть, моментом возникновения обязательства является момент его регистрации. Значит, и соглашение о задатке, поскольку речь идет о покупке жилого помещения, является до момента регистрации договора купли - продажи заведомо ничтожным, а обеспечение задатком будущего обязательства в отличие, например, от поручительства не допускается.
Между тем не только в массовом сознании юридически непросвещенных граждан, но и среди практикующих юристов широко распространено мнение, что задаток связывает именно в смысле понуждения к заключению договора.
Следовательно, задаток, выданный до заключения договора, оказывается суммой, переданной без основания, то есть неосновательным обогащением. Но и в этом качестве взыскать его будет непросто, так как ответчик вправе выдвинуть возражения, основанные на п. 4 ст. 1109 ГК РФ: не возвращаются денежные суммы, переданные по заведомо не существующему обязательству.
Против такого возражения существует тот довод, что реституция, являясь специальным случаем кондикции, имеет преимущество перед общими нормами о неосновательном обогащении, в том числе и ст. 1109 ГК РФ, по правилу: общие нормы вытесняются специальными. Ведь если лицо передает имущество во исполнение заведомо не существующего обязательства из задатка, то тем самым презюмируется недействительность сделки о задатке, если не обсуждать не относящиеся к делу случаи прекращения действительного обязательства. Если эта логика верна, то признание соглашения о задатке недействительным влечет применение ст. 167 ГК РФ, не придающей никакого значения доброй совести, осведомленности сторон недействительной сделки и прочее. Иными словами, задаток все же удастся вернуть. Тем не менее ситуация не кажется простой.
Если предварительному соглашению о заключении в будущем купли - продажи жилья - а такими формами нередко пытаются связать будущих покупателя и продавца риэлтеры - будет придана соответствующая форма, то есть форма единого документа, то задаток тем не менее не применим, так как по предварительному договору в принципе невозможно совершение платежей, тогда как задаток выдается не иначе как в счет причитающихся платежей.
Так же предлагается обеспечивать предварительный договор на приобретение жилых помещений передачей денежной суммы с тем же режимом, что и у задатка, но с оговоркой, что она задатком не является, "поскольку не отвечает признакам, установленным в п. 1 ст. 380 ГК". По мнению автора, введение такого неизвестного закону механизма возможно в силу свободы договора.
Мне кажется, что это решение может не выдержать испытания практикой. Ведь примененная здесь логика состоит в том, что неподходящее юридическое средство предлагается просто не называть задатком и тем самым устранить его неприменимость.
Может быть, несколько более приемлемым окажется обеспечение денежным залогом соглашения о неустойке за невыполнение предварительного договора. То, что залогом может обеспечиваться дополнительное (акцессорное) обязательство, такое, как обязательство выплатить неустойку, едва ли подлежит сомнению. Сложнее вопрос о применимости денег в качестве залога: в литературе широко представлен отрицательный подход к денежному залогу.
Вполне возможно, выхода из этой ситуации и нет, то есть задаток в принципе неприменим на стадиях подготовки к покупке жилого помещения. Во всяком случае, всем операторам рынка недвижимости необходимо учитывать имеющиеся проблемы.
Статья подготовлена при содействии Скловского К.И.

Иные жилищные темы