Безопасность иностранных инвестиций

ПОЛИТИЧЕСКИЕ РИСКИ: КАК ОБЕЗОПАСИТЬ ОТ НИХ ИНОСТРАННЫЕ ИНВЕСТИЦИИ?

Основной проблемой в международном инвестиционном праве является обеспечение правовой защиты иностранных инвестиций. Осуществляя инвестиционную деятельность в развивающихся странах и государствах переходной экономики со свойственной им политической и экономической нестабильностью, инвестор рискует тем, что в случае изменения политической ситуации его капиталы могут быть подвергнуты определенным ограничениям, а то и мерам принудительного изъятия его собственности. Другими словами, существует реальная опасность, что иностранные инвестиции могут быть национализированы, реквизированы без выплаты компенсации своевременно и в полном объеме, как того требуют международные правовые нормы.
Принимая на себя гарантии перед инвестором, государство обязуется не совершать в отношении его собственности определенные действия (не препятствовать репатриации капитала, не изымать инвестиции, которые могут быть уничтожены во время войны или гражданских беспорядков и т.д.). Но тем не менее, несмотря на то, что правовые гарантии иностранных инвестиций закреплены законодательно, государство-реципиент на практике не всегда может обеспечить точное и неукоснительное соблюдение этих гарантий ввиду политической нестабильности, присущей развивающимся странам и странам так называемой переходной экономики. Понятно, что Россия в этом отношении также не является исключением.
Другими словами, проблемы защиты иностранной собственности имеют особое значение в условиях неустойчивого развития экономики страны и общества в целом. Россия, как и любое государство, заинтересовано в привлечении иностранных инвестиций в национальную экономику и для этого формирует соответствующую инвестиционную политику. Устанавливая определенный режим иностранных инвестиций, эта политика определяет специфику направлений и средств регулирования допуска иностранного капитала в экономику страны-реципиента, а также меры стимулирования и защиты иностранного инвестора.
В ходе многолетней международной практики выработаны различные формы и методы недопущения или хотя бы уменьшения таких рисков. С юридической точки зрения механизмы предотвращения или уменьшения коммерческих и некоммерческих рисков совершенно различны, поскольку по своей природе, по своему характеру и субъектам в соответствующих отношениях каждый из этих способов имеет особый смысл и содержание. Но тем не менее конечная цель применения форм и методов устранения рисков совпадает: предотвратить риски для иностранных инвестиций.
С точки зрения международного инвестиционного права некоммерческий (политический) риск можно определить как вероятность того, что инвестиционный проект претерпит негативное воздействие, вызванное в силу политических действий или обстоятельств, которые иностранный инвестор не может контролировать или же может контролировать в незначительной степени. В прошлом под политическим риском традиционно подразумевались враждебные действия правительства, такие, как экспроприация и национализация активов инвесторов, которые широко применялись в 60 — 70-е годы XX века. Они-то и способствовали росту значения факторов политического риска. Однако в настоящее время сфера этого определения значительно шире и включает в себя целый ряд ограничений: насильственное изменение условий контрактов или даже дискриминационные меры в отношении экспортных маршрутов и экспортных квот, барьеры на обмен валюты или репатриацию прибыли, аннулирование контрактов, необеспеченность надежности права собственности и т.д. При любом из вышеперечисленных обстоятельств ключевым моментом является одностороннее изменение обстоятельств, навязанных иностранному инвестору в ущерб ему по инициативе правительства или представляющего его (уполномоченного им) лица. Речь может идти об исключительном явлении, как национализация, или же более постепенном совокупном воздействии многочисленных мелких мер, имеющих вкупе такой же опасный характер ( «скрытая или ползучая экспроприация»). Проблема перманентного негативного воздействия политического риска состоит в том, что нужно быть в состоянии отличить законное регулирование от имени правительства от того, что является организованной дискриминационной кампанией против иностранного инвестора. В любом случае воздействие таких мероприятий с точки зрения зарубежного бизнесмена относится к сфере политического риска.
Таким образом, одной из главных задач в правовой защите иностранных инвестиций является обеспечение гарантий от применения всякого рода принудительных мер по изъятию иностранной собственности, что с точки зрения известных юристов-международников представляется важнейшей проблемой инвестиционного права в целом. Кстати, Советская Россия была первым государством, которое, как пишет Дж. Уайт, не только ввело в обиход совершенно незнакомое в то время слово «национализация», но и на практике показало всему миру, что это значит. Большевистский декрет 1918 г. национализировал все более или менее крупные предприятия в стране, в том числе принадлежащие иностранному капиталу. Впоследствии в ходе новой экономической политики (НЭП) зарубежные инвесторы, ведущие широкую инвестиционную деятельность в нашей стране на основе концессионных соглашений, еще раз потерпели фиаско. Причем в 30 — 40-е годы XX века известные международные арбитражные суды вынесли решения о необходимости выплаты компенсации западным концессионерам, но СССР недвусмысленно отказался их исполнять. Интересно, что многие из западных фирм, которые сейчас выступают в качестве инвесторов на территории России, в свое время уже лишились своих капиталов, что, кстати, лишний раз доказывает актуальность данной темы.
Как видно, проблема принудительного изъятия иностранной собственности имеет свою длительную историю. В 60 — 70-е годы XX века в ООН, других международных организациях шли острые дискуссии вокруг правовых норм экспроприации, которые инициировали освободившиеся от колониального гнета страны Азии и Африки в попытках создания так называемого Нового Международного Экономического порядка (НМЭП). «Великий спор вокруг экспроприации» начала 70-х годов бушевал в связи с якобы существовавшим конфликтом между суверенными правовыми государствами в отношении своих природных ресурсов и его обязательствами согласно международному праву соблюдать вытекающие из контрактов права или права собственности иностранных инвесторов применительно к этим ресурсам.
В настоящее время в сфере иностранных инвестиций, как справедливо отмечает известный специалист М. Сорнараджа, наблюдается определенная эйфория. Порожденное идеологическими постулатами враждебное отношение к иностранным инвестициям было разрушено с падением коммунизма в Восточной Европе и принятием более прагматических подходов к иностранным инвестициям в Азии и Латинской Америке. Догматические взгляды на собственность в теории национализации сами собой отпали с принятием принципов рыночной экономики. Оставшиеся коммунистические режимы — Китай и Вьетнам — взялись за осуществление реформ, которые продемонстрировали большую значимость иностранных инвестиций. В последние годы даже такие государства, как КНДР и Куба, становятся на путь привлечения прямых иностранных инвестиций в свою экономику. Громкие заявления о постоянном суверенитете над природными ресурсами и новый международный экономический порядок были «заметены под ковер», поскольку такая позиция могла окончательно отпугнуть иностранные инвестиции. Что касается транснациональных корпораций (ТНК) как якобы угрозы государственному суверенитету, то они начали восприниматься большинством государств как локомотив экономического роста и позитивных перемен.
Когда экспроприация сопровождается серией недружественных акций, из-за чего инвестор в конечном итоге лишается своих ценностей, то данную ситуацию обобщенно можно назвать скрытой или косвенной экспроприацией (национализацией). Такого рода принудительные меры, направленные на официальное препятствие свободному распоряжению своими доходами, низводят инвестора на положение номинального собственника. В качестве такого рода мероприятий косвенной экспроприации могут стать возрастающее увеличение налогов, ужесточение правил, экспортно-импортные ограничения, вмешательство в ценовую политику, зональные законы, наложение ареста на банковские счета, установление «сверху» чрезмерно высокой зарплаты и контроль за ходом перевода платежей. Другая форма косвенной экспроприации происходит путем назначения со стороны государства специальных менеджеров-управляющих тем или иным инвестиционным проектом. Например, в ходе исламской революции правительство Ирана отстранило руководителя американской компании от ведения дел и назначило своих менеджеров или директоров. Хотя эти действия не назовешь прямым отчуждением американской собственности, но по своему эффекту они привели к лишению прав собственников на распоряжение их собственностью. Кроме того, скрытая экспроприация может заключаться в угрозе искусственно навязанных местными властями цен на продукцию, выпускаемую в ходе инвестиционной деятельности. Такая форма экспроприации широко применялась в нацистской Германии.
С юридической точки зрения элемент неопределенности относительно того, на каком основании проводится различие между изъятием, влекущим ответственность, и отчуждением, которое не влечет подобного, выступает в данном случае очень важным моментом. Ползучая или скрытая национализация, нося косвенный характер, представляет постепенное ущемление прав иностранного инвестора, что снижает эффективность капиталовложений. Формально зарубежный предприниматель остается хозяином своей собственности, но его права на ее использование в ходе осуществления инвестиционной деятельности ограничиваются произвольным вмешательством государства.
В разряд скрытой экспроприации относятся также насильственное отчуждение акций, вмешательство в право управления, назначение внешнего управляющего, дополнительное налогообложение или отмена ранее представленных налоговых и таможенных льгот, отказ в доступе к местным материалам. Овладение контрольным пакетом акций в иностранной компании также считается изъятием контроля над активами и прибылью предприятия. Отчуждение собственности может включать изъятие тесно связанных вспомогательных прав, вытекающих из патента и контрольного пакета, которые не были предметом прямой национализации.
В последние десятилетия иностранные инвесторы, а также национальные предприниматели, заинтересованные в привлечении иностранного капитала, пытаются создать систему дополнительных гарантий, защищающих инвесторов от некоммерческих (политических) рисков, вытекающих из нестабильной политической обстановки, а также связанных с репрессивными мерами органов государства. Одним из элементов такой системы дополнительных гарантий предполагается система страхования некоммерческих рисков. Во многих странах страхование некоммерческих рисков осуществляют различные организации, которые можно подразделить на следующие группы: а) частные (негосударственные) организации; б) государственные организации, осуществляющие страхование некоммерческих рисков национальных предпринимателей, выступающих в роли иностранных инвесторов за рубежом; в) межгосударственные региональные организации, осуществляющие страхование некоммерческих рисков на региональном уровне.
В этих условиях важное значение приобретает институт суброгации, действующий в системе международного инвестиционного права. Применение этого традиционного института страхования инвестиций от некоммерческих рисков осложнено тем, что ответчиком по требованию страховщика, заявленного в порядке суброгации, является суверенное государство, обладающее судебным иммунитетом, что делает весьма проблематичным для частной страховой компании возможность компенсировать свои затраты по выплате страхового возмещения путем взыскания с принимающего инвестиции государства суммы страхового возмещения в порядке суброгации.
В большинстве случаев страхование инвестиций от политических рисков возлагалось на государственные организации, занятые страхованием экспортных кредитов. Так, по английскому Закону 1972 г. об инвестициях за рубежом и экспортных гарантиях (Overseas Investment & Export Guarantees Act) функции страховщика от политических рисков были возложены на Департамент гарантий экспортных кредитов (Export Credit Guarantees Department — ECGD). Тем же путем пошли Япония, Канада и другие страны. В настоящее время большинство страховщиков страхуют как инвестиции, так и экспортные кредиты. Исключение, помимо OPIC, составляет Дания, где Датское агентство международного развития (DANIDA) было учреждено исключительно для страхования инвестиций. За исключением Бельгии, национальные агентства по страхованию инвестиций от политических рисков не предлагают дополнительно страхования от рисков неполитического характера (например, страхование от стихийных бедствий, доступное бельгийским инвесторам) — чтобы не конкурировать с частными страховщиками.
Российская Федерация заключила соглашения о поощрении и взаимной защите капиталовложений с большинством капиталоэкспортирующих государств. В этих соглашениях содержатся положения о признании РФ суброгации национальных страховых агентств в отношении прав требования инвестора (см. например, п. 1 ст. 8 Соглашения о поощрении и взаимной защите капиталовложений между СССР и Нидерландами: «Если капиталовложения инвестора одной из Договаривающихся Сторон застрахованы от рисков некоммерческого характера в порядке, установленном законодательством или договором, то любой переход прав указанного инвестора страховщику или перестраховщику в соответствии с условиями страхования будет признан другой Договаривающейся Стороной», а также ст. 10 Соглашения СССР с Финляндией, ст. 7 Соглашений РФ с Италией, ст. 7 Соглашения СССР с Швейцарией, ст. 10 Соглашения СССР с Великобританией, ст. 8 Соглашения СССР с Кореей и т.д.).
Таким образом, инвестиции из стран — партнеров России по действующим соглашениям о поощрении и защите капиталовложений и из США, с которыми заключено упомянутое Соглашение о содействии капиталовложениям от 3 апреля 1992 г., в настоящее время вполне могут быть застрахованы от политических рисков, т.е. от рисков нарушения международно-правовых гарантий государства в отношении частных иностранных инвестиций.
Это означает, что при определенных условиях может встать проблема урегулирования отношений между Российской Федерацией и иностранным государством в лице его национального страхового агентства как правопреемника иностранного инвестора в порядке суброгации. Тем самым изучение национальных страховых программ представляет интерес и в плане просчитывания политических и социально-экономических последствий решений Правительства РФ.
Выше уже отмечалось, что государственные организации по страхованию инвестиций от политических рисков создаются преимущественно в форме государственных ведомств (например, английский Департамент страхования экспортных кредитов является подразделением Министерства внутренних дел). Даже в тех случаях, когда государственный страховщик действует в форме корпорации (например, OPIC, Корпорация развития экспорта (Export Development Corporation) в Канаде), в законодательстве и в международных договорах о защите инвестиций специально оговаривается их статус как «некоммерческого агентства правительства» (ст. 2 «с» Соглашения о содействии капиталовложениям между США и РФ).
Таким образом, при выплате страховщиком страхового возмещения правопреемником инвестора в отношении прав требования к правительству принимающей страны становится само государство, учредившее такое страховое агентство, и спор из категории частноправовой перерастает в публично-правовую между двумя государствами — равноправными субъектами международного права.
Основным и неизбежным недостатком государственного страхования инвестиций является его национальная ограниченность — национальные агентства страхуют только «своих» инвесторов, не уделяя достаточного внимания инвестициям, совместно осуществляемым инвесторами, имеющими различную государственную принадлежность. Речь идет об инвестициях, осуществляемых в рамках международного консорциума (объединение лиц, не обладающее правами юридического лица, созданное для кооперационного осуществления работ, проводимых партнером в третьей стране).
Консорциальные соглашения особенно распространены в капиталоемких секторах экономики (например, энергетика и разработка полезных ископаемых). Поскольку национальные агентства по страхованию инвестиций работают только с национальными инвесторами, получается, что каждый из участников консорциума должен самостоятельно договариваться со своим национальным агентством в отношении страхования только своей доли инвестиций, и в случае ущерба каждый из них получит разную компенсацию от страховщиков (в силу различий в национальных страховых программах, особенно в вопросе размера возмещаемого убытка), а затем неизбежно возникнут трудности при урегулировании отношений страховщиков с принимающим государством, которые будут основываться на опять-таки разных договорах о поощрении и взаимной защите капиталовложений.
В невыгодном положении оказываются и участники консорциума из тех стран, где нет государственного страхования инвестиций. Решить эту проблему путем искусственного расширения круга потенциальных страхователей за счет включения туда иностранных участников консорциума с участием национального инвестора не представляется целесообразным, поскольку в этом случае выше риск того, что принимающее государство откажется признать суброгацию. Дело в том, что если переход прав требования от национального инвестора к его государству в лице государственного агентства по страхованию инвестиций в целом укладывается в отстаиваемую западными странами доктрину об ответственности государства за ущерб, причиненный иностранцам перед государством их происхождения, то включение в эти отношения участников консорциума из третьих стран сомнительно с международно-правовой точки зрения и неосуществимо политически.
Таким образом, только международное агентство по страхованию инвестиций в состоянии решить проблему адекватной защиты страховых интересов участников консорциального договора, имеющих различную государственную принадлежность.
Другие недостатки национальных страховых агентств, упоминаемые в литературе, скорее связаны с политическими и экономическими факторами, чем с юридическими изъянами национальных страховых программ. Отмечается, в частности, отсутствие адекватной диверсификации рисков, вызванное концентрацией инвестиций (соответственно, и их страхования) в тех развивающихся странах, с которыми поддерживаются наиболее тесные экономические и политические связи, отказ национальных агентств от страхования крупномасштабных проектов в области энергетики и добычи полезных ископаемых, трудности в перестраховании инвестиций на частном рынке, вызванные вышеупомянутой неадекватной диверсификацией рисков. Наконец, в некоторых капиталоэкспортирующих странах (страны ОПЕК, новые индустриальные страны) отсутствуют национальные агентства по страхованию инвестиций от политических рисков, что также ограничивает возможности осуществления инвестиций их гражданами и юридическими лицами.
Тем самым преимущества международного агентства по страхованию инвестиций состоят в следующем:
1) Международное многостороннее агентство может застраховать инвестиции из стран, где отсутствуют национальные страховые программы;
2) это агентство может застраховать инвестиции из стран, чьи национальные страховые агентства располагают ограниченными возможностями в отношении страхования инвестиций;
3) возможно совместное страхование наиболее капиталоемких проектов вместе с национальными агентствами;
4) для многостороннего агентства характерна более широкая диверсификация рисков вследствие отсутствия ограничительной страховой практики, а значит — и более широкие возможности перестрахования и сострахования инвестиций на частном рынке;
5) и, наконец, самое главное — возможность страхования инвестиций, в которых участвуют предприятия из нескольких государств. Для осуществления этих целей и было создано Многостороннее агентство по гарантиям инвестиций (МИГА).
Принцип суброгации является основополагающим для такой универсальной организации, как Многостороннее агентство по гарантиям инвестиций (МИГА) — Multilateral Investment Guarantee Agency (MIGA). Термин «guarantee» в данном случае, как и в нормативных документах, регулирующих деятельность МИГА, переводится как страхование (insurance), а вовсе не «гарантия» как таковая. Английские слова «guarantee» (гарантия) и «insurance» (страхование) относительно к проблематике международного страхования инвестиции рассматриваются как синонимы.
Обсуждение целесообразности создания международной организации, занимающейся страхованием инвестиций стран-участников, началось еще в конце 50-х гг. Под эгидой Международного банка реконструкции и развития (МБРР) был разработан проект учреждения Международного агентства по страхованию инвестиций. Но в 60 — 70-е годы XX века этот проект не нашел поддержки у развивающихся стран, и в 1973 г. работы по нему были приостановлены. Возобновленные в 1981 г., они завершились разработкой текста Конвенции об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций, который был одобрен Советом Управляющих МБРР 11 октября 1985 г. на ежегодной сессии в Сеуле (отсюда ее второе название — Сеульская конвенция) и передан правительствам стран — членов МБРР и Швейцарии для подписания.
Учреждение МИГА наряду с продолжающейся тогда активной практикой заключения международных двусторонних договоров о поощрении и взаимной защите капиталовложений ознаменовало собой начало нового этапа в развитии международного инвестиционного права, этап формирования единой комплексной системы страхования иностранных инвестиций.
Закон об иностранных инвестициях в Российской Федерации от 9 июля 1999 года содержат важную новеллу, предоставляющую иностранному инвестору гарантию перехода его прав и обязанностей другому лицу. Статья 7 предусматривает:
«1. Иностранный инвестор в силу договора вправе передать свои права (уступить требования) и обязанности (перевести долг), а на основании закона или решения суда обязан передать свои права (уступить требования) и обязанности (перевести долг) другому лицу в соответствии с гражданским законодательством
2. Если иностранное государство или уполномоченный им государственный орган производит платеж в пользу иностранного инвестора по гарантии (договору страхования), предоставленный иностранному инвестору в отношении инвестиций, осуществленных им на территории Российской Федерации, и к этому иностранному государству или уполномоченному им государственному органу переходят права (уступаются требования) иностранного инвестора на указанные инвестиции, то в Российской Федерации такой переход (уступка требований) признается правомерным».
В данных положениях Закона об иностранных инвестициях особое значение имеет второй пункт. Дело в том, что в ходе осуществления инвестиционной деятельности в условиях чужого государства иностранные предприниматели не ограничиваются механизмом защиты со стороны государства-реципиента. Они пытаются получить страховые гарантии у собственного государства или застраховать свои инвестиции в известных международных организациях.
Особую роль в создании международно-правовой защиты иностранных инвестиций путем применения принципа суброгации играют международные двусторонние договоры о взаимном поощрении и защите капиталовложений. По состоянию на январь 2000 года Россия имела 52 таких соглашения с другими государствами. Установление на двусторонней основе ясных, простых и реализуемых норм и правил, улучшающих инвестиционный климат и тем самым укрепляющих доверие между государствами, способствует сокращению некоммерческих рисков.
Практически в любом двустороннем договоре о взаимном поощрении и защите инвестиций содержатся условия следующего содержания (из Соглашения РФ — Япония 1998 г.): «Если одна Договаривающаяся Сторона или уполномоченное ею агентство производит платеж любому инвестору этой Договаривающейся Стороны в порядке возмещения, гарантии или в рамках договора страхования, оформленного в соответствии с законодательством этой Договорившейся Стороны в отношении капиталовложений и доходов на территории Договорившейся Стороны, то такая другая Договорившаяся Сторона признает передачу первой Договорившейся Стороне или уполномоченному его агентству любого права и требования такого инвестора в отношении таких капиталовложений и доходов, в счет которых такой платеж был произведен, и суброгацию с первой Договорившейся Стороной или уполномоченным ею агентством в отношении любого требования или основания для действия такого инвестора, возникшего в связи с этим».
Сеульская конвенция вступила в силу 12 апреля 1988 г., и 12 июня того же года МИГА начала свою деятельность. По состоянию на 31 января 1999 г. в Конвенции участвуют 20 промышленно развитых стран, включая США, Канаду, Великобританию, Германию, Францию, Италию, Японию. Из числа развивающихся государств полноправными участниками являются 127 государств.
Данная конвенция как часть российской правовой системы (п. 4 cт. 15 Конституции РФ) регулирует не только обязательства РФ, связанные с суброгацией, но и весь комплекс норм, правил в международной страховой системе: стороны договора страхования, инвестиции, подпадающие под условия страхования, страховые риски, страховое возмещение, урегулирование спора инвестора со страховщиком и страховщика с государством — реципиентом инвестиций. Особенно важным является то, что этот многосторонний международный договор регламентирует именно те вопросы, которые не закреплены в двусторонних соглашениях о поощрении и взаимной защите капиталовложений как относящиеся к исключительной компетенции государства экспортера капитала, учредившего соответствующее агентство.
Задачей Международного агентства по гарантиям инвестиций (МИГА) в соответствии со ст. 2 Конвенции является стимулирование потока инвестиций в производительных целях между странами-членами и особенно в развивающиеся государства, дополняя тем самым деятельность МБРР, Международной финансовой корпорации и других международных финансовых учреждений развития.
Правовой статус Агентства весьма своеобразен. С одной стороны, это международная межправительственная организация, обладающая юридической правосубъектностью, с привилегиями и иммунитетом, присущим субъекту международного права. Например, МИГА пользуется судебным иммунитетом против исков, возбужденных против него государствами-членами или от их имени, а также по вопросам персонала, а его имущество — иммунитетом от предварительного обеспечения иска. Активы Агентства не подлежат реквизиции, конфискации, экспроприации или какой-либо иной форме ареста по решению исполнительных или законодательных органов того или иного государства. Его архивы неприкосновенны, имущество, доходы и операции освобождаются от любых налогов и таможенных пошлин. Иммунитет высших должностных лиц Агентства приравнен к дипломатическому.
Но в то же время основной предмет деятельности МИГА — страхование инвестиций от политических рисков — носит чисто коммерческий характер. Поэтому она обладает признаками, характерными для коммерческой организации. Прежде всего это выражается в том, что оно располагает акционерным капиталом. Первоначальный капитал Агентства составляет 1 млрд. дол., а специальных прав заимствования 1082 млн. дол. США. По своим страховым обязательствам МИГА несет самостоятельную имущественную ответственность перед страхователями. Поэтому ему всегда надлежит поддерживать баланс между своими задачами как международной организации и своей финансовой устойчивостью как учреждения, занимающегося страховыми операциями.
В настоящее время развитым странам, объединенным в Шкале А как «Первая категория», принадлежит 60478 акций, из них США — 20519 акций, а развивающимся странам ( «Вторая категория») — 47436 акций. Максимальный пакет акций в этой категории имеют Китай (3138), Россия (3137), Индия (3048). Данные цифры красноречиво свидетельствуют, что решающее влияние на МИГА оказывают развитые государства.
Какие же инвестиции подлежат страхованию в МИГА? В самой Сеульской конвенции перечень инвестиции, подпадающих под условия страхования от политических рисков, определен в самых общих выражениях таким образом, чтобы представить Совету директоров Агентства на основании правил текущей деятельности (Operational Regulations, далее OP) максимальную свободу усмотрения. МИГА занимается прежде всего страхованием прямых инвестиций, то есть такими формами вложения капитала, как приобретение пакета акций, дающего право участвовать в управлении предприятием. Но оно страхует также портфельные инвестиции. Предпочтение отдает тем из них, которые связаны с прямыми инвестициями.
Она также страхует прямые инвестиции, не связанные с долевым участием в уставном капитале, иначе именуемые «договорными прямыми инвестициями» (contractual direct investments).
Основу международно-правовой системы страхования, предлагаемой МИГА, составляет договор страхования, сторонами в котором выступает МИГА (страховщик, суброгат) и иностранный инвестор (страхователь, держатель гарантий). Несмотря на то, что МИГА имеет международную правосубъектность, в отношении иностранного инвестора, каковыми, как правило, являются юридические лица, оно выступает в роли страховой компании. В соответствии с заключенным контрактом одна сторона — Международное агентство по гарантиям инвестиций — обязуется выплатить другой стороне — держателю гарантий — определенную в договоре сумму, составляющую обычно процент от суммы убытков, которые понес держатель гарантии и которые возникли в результате наступления одного из перечисленных в контракте случаев. В свою очередь держатель гарантии обязуется в соответствии с заключенным с МИГА договором ежегодно выплачивать страховой взнос в размере устанавливаемого в договоре процента от суммы гарантии (Amount Guarantee).
Итак, МИГА страхует исключительно некоммерческие (политические) риски, к которым ст. 11 Сеульской конвенции относит:
1. риск введения ограничений на перевоз валюты (currency transfer risk);
2. риск экспроприации или аналогичных мер (risk of expropriation or similar measures);
3. риск нарушения договора (breach of contract risk);
4. риск войны и гражданских беспорядков (risk of war and civil disturbance).
Первый пункт означает риск неконвертируемости валюты принимающего государства и риск непереводимости за границу местной валюты (если она конвертируется) или иностранной валюты, в которую конвертируется национальная. Неслучайно этот риск вынесен на первое место. Если национализация представляет собой чрезвычайную ситуацию, то гарантия переводов инвестиционных доходов связана с повседневной инвестиционной деятельностью. Страхование распространяется на суммы в валюте, полученные в виде дохода в ходе осуществления инвестиционной деятельности или выручки от ее ликвидации, при этом важнейшим условием является объективная невозможность конвертации вследствие валютных ограничений, введенных страной-реципиентом, а речь не идет о девальвации национальной валюты.
Арбитражная практика по страхованию от риска неконвертируемости валюты в рамках МИГА пока отсутствует.
МИГА предоставляет страхование от экспроприации и от других принудительных, в том числе скрытых, «ползучих» мер по изъятию иностранной собственности. Страховым случаем могут быть не только меры государственных органов принимающей страны, лишающие прав инвестора на его собственность, но и ограничивающие инвестиционную деятельность. Например, в случае с инвестициями путем вклада в акционерный капитал права инвестора состоят в праве на дивиденды, на участие в управлении предприятием, распоряжение принадлежащими ему акциями. «Общие условия страхования» предусматривают, что лишение права собственности на акции, права получать дивиденды, запрет на распоряжение акциями или использование права голоса по ним представляет собой меру экспроприационного характера (п. 8.2. (а), (с)) Общих условий.
Следующий вид страхования — от риска нарушения договора — направлен на защиту иностранного инвестора, который находится в договорных отношениях с государством-реципиентом в лице его правительства или его отдельного органа, включая орган местного самоуправления. В практике Агентства известны случаи страхования от нарушения концессионных договоров, соглашений об экономическом развитии, соглашений, устанавливающих ставки налогов или роялти, договоры купли-продажи в отношении вложений в инвестиционный проект или, наоборот, в отношении продукции, полученной в результате осуществления этого проекта.
Отказ принимающего правительства выполнять договор или нарушения его не являются основанием для выплаты страхового возмещения. Может случиться так, что государство, расторгнув или нарушив договор, выплачивает в достаточно сжатые сроки компенсацию убытков. Поскольку в таком случае инвестор фактически не несет убытков, он, следовательно, не может рассчитывать на возмещение страховой выплаты. Поэтому при нарушении государством-реципиентом условий контракта страховой случай возникает только в одном из трех случаев, указанных в цитированном выше п. а (iii) ст. 11 Конвенции, которые именуются в общем как «отказ в правосудии“ (denial of justice)». В «Operational Regulatoons» (ОР) все эти случаи «отказа в правосудии» нашли более полное объяснение, чем в Конвенции.
Например, под категорией «отказ в правосудии» подразумевается то, что инвестор не имеет фактического доступа к судебному или арбитражному органу, независимому от органа исполнительной власти принимающего государства для предъявления гражданского иска в целях вынесения окончательного и обязательного к исполнению решения.
Риск причинения ущерба инвестициям в результате войны или гражданских беспорядков также подлежит страхованию в порядке суброгации со стороны МИГА. Данный вид страхования является наиболее традиционным в международном инвестиционном праве. Понятие «война» оно трактует как любые боевые действия, ведущиеся организованными силами национального и международного подчинения, независимо от того, объявлена война или нет. МИГА значительно расширило это понятие, включив в него и гражданскую войну между враждующими правительствами одной и той же страны (п. 1.47 ОР). Гражданские беспорядки традиционно означают организованное насилие с целью низвержения правительства или вытеснения его с части территории (революции, мятежи, восстания и государственные перевороты). Понятно, что война и гражданские волнения причиняют наиболее существенный ущерб, который крайне обременителен даже такой межгосударственной страховой организации, как Многостороннее агентство по гарантиям инвестиций. Поэтому МИГА возмещает только прямой ущерб имуществу инвестора, причиненный в ходе боевых столкновений.
МИГА не выплачивает страхового возмещения в случае причинения ущерба инвестициям в результате профсоюзных, студенческих и иных акций в защиту специфических интересов, а также в случае террористических актов и похищения людей (п. 1.53 ОР).
Отношения по страхованию капитала возможны в рамках следующих видов договоров: договоры о разделе продукции; договоры о разделе прибыли; договоры о доверительном управлении предприятием; договоры франчайзинга; лицензионные договоры; договоры подряда на строительство «под ключ»; договоры операционного лизинга.
Чтобы быть застрахованными МИГА, инвестиции должны отвечать также следующим дополнительным требованиям, а именно они должны:
а) быть экономически обоснованными и вносить вклад в развитие принимающей страны;
б) соответствовать законам и правилам принимающей страны;
в) соответствовать провозглашенным целям и приоритетам развития принимающей страны.
Включение таких дополнительных требований в Конвенцию некоторые специалисты объясняют тем прагматичным соображением, что инвестиции, не способствующие экономическому развитию принимающей страны, в большей степени подвержены опасности репрессивных мер со стороны правительства этой страны. Другим важным предварительным условием страхования инвестиций в МИГА является одобрение принимающим правительством страхования по установленным для покрытия рискам, то есть развивающееся государство должно выразить свое согласие на заключение инвестором договора страхования с Агентством и согласиться с тем перечнем рисков, в отношении которых предоставляется в данном конкретном случае страхование. Этим объясняется факт того, что в России количество инвестиционных проектов, застрахованных в МИГА, незначительно.
Следует иметь в виду, что перенесение проблем защиты иностранных инвестиций путем суброгации на уровень международно-публичных отношений само по себе не снимает проблемы, а только изменяет ее правовую сущность. А сущность правоотношений в сфере иностранных инвестиций состоит в создании правовых условий и гарантий инвесторам собственникам, а также в определении соответствующих организационно-правовых форм инвестирования одновременно на двух уровнях: публично-правовом и частноправовом. Основу международного инвестиционного права составляет совокупность международно-правовых национально-правовых норм, регламентирующих отношения между различными участниками инвестиционного проекта. В случае суброгации в сфере международного публичного права возникает новая проблема — разрешение спора между МИГА и государством-членом этой международной универсальной организации в силу перехода к ней требований на основе переуступки. При этом, хотя сторонами в инвестиционном споре выступают равноправные субъекты международного права, государство и межправительственная международная организация, существо заявленного требования носит чисто коммерческий характер. Данная проблема Сеульской конвенцией решается следующим образом. Когда МИГА выступает в качестве суброгата, то есть лица, к которому переходят права требования в силу суброгации, участники спора вправе договориться о порядке разрешения такого спора, но при условии, что этот порядок не будет отличаться от порядка разрешения споров, предусмотренного в Приложении II Конвенции, а также при условии, что достигнутое по этому вопросу соглашение будет одобрено Правлением МИГА. При этом положительное решение достигается наличием квалифицированного большинства голосов, то есть не менее ⅔ голосующих членов МИГА, представляющих не менее 55% долей участия в уставном фонде МИГА в соответствии со ст. 3 Сеульской конвенции.
Арбитражная практика по страхованию от риска неконвертируемости валюты в рамках МИГА пока отсутствует. В этой связи представляет интерес арбитражная практика ОПИК в данном вопросе, поскольку позволяет определить критерии разграничения случаев введения валютных ограничений и случаев девальвации валюты, от которых национальные агентства, равно как и МИГА, не страхуют. Так, в решении Американской арбитражной ассоциации по делу между Philip Morris International Finance Corporation и ОПИК от 3 декабря 1987 г. истцу было отказано в иске, основанном на том, что Центральный банк Доминиканской Республики отказался проконвертировать причитавшиеся истцу дивиденды по официальной обменной ставке. Решение обосновывалось тем, что на момент отказа в конвертации в Доминиканской Республике существовала свободная рыночная ставка, по которой истец вполне мог проконвертировать и репатриировать в США свои дивиденды. Решение Центрального банка Доминиканской Республики о сужении круга случаев применения официальной обменной ставки, под которые попали и дивиденды истца, было признано «законным осуществлением суверенной власти», ведущим к девальвации национальной валюты, а вовсе не ограничением на ее конвертацию и перевод, и поскольку страховая программа ОПИК также исключала девальвацию, страховой риск неконвертируемости валюты был признан не наступившим.
Определение риска экспроприации и аналогичных с ней мер сформулировано достаточно широко как в Конвенции, так и в ОР, чтобы включить не только прямое лишение права частной собственности на имущество посредством законодательного акта о национализации и передачи титула собственности государству, но и такие действия или бездействие правительства, которые делают бесполезными права инвестора в отношении его инвестиций (права собственника, акционера, кредитора).
В отличие от национальных страховых программ Конвенция не предусматривает, что возмещению подлежат только полностью утраченные инвестиции. Однако, если ущерб инвестору причинен мерами, препятствующими ему осуществлять его права в отношении инвестиций, или мерами, приведшими к сужению операций или снижению доходности инвестиционного проекта, то страховое возмещение выплачивается только в случае полной утраты инвестиций. Инвестиции считаются полностью утраченными, если инвестор в течение 365 дней подряд лишен возможности осуществлять свои основные права в отношении капиталовложения или если осуществление инвестиционного проекта в результате экспроприационных мер прекращается на тот же срок. Во всех остальных случаях вопрос о страховании ущерба в полном объеме или частично решает Агентство в каждом конкретном случае. Статья подготовлена при содействии Р.И. Каюмова.

Строительство,  инвестиции,  ремонт 

Юридическая помощь

07.08.2012, 12719 просмотров.